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TRIBUNA

Consentimiento “expreso”

Abandonemos en la letra de la ley el término expreso, que en Derecho significa manifestado con el lenguaje, y ya tenemos algo ganado: que los machistas no ridiculicen la propuesta

Miguel Pasquau Liaño 25/07/2018

<p>Luz de luna </p>

Luz de luna 

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Cuidado con el énfasis. Sobre todo, cuidado con el énfasis al legislar. Más aún si se trata de leyes penales. La primera obligación del legislador es la “utilidad neta”, es decir, solucionar más problemas de los que vayan a causarse. Naturalmente, esa utilidad puede y debe medirse desde unos valores sobre los que no es probable que exista unanimidad, de ahí el margen “político” que explica que los cambios de mayorías parlamentarias produzcan novedades legislativas.

Una reforma necesaria

La regulación penal de los delitos contra la libertad sexual exige algunas reformas para ajustarse a algunos consensos (no unánimes, pero sí generalizados) de la sociedad. No me refiero al deseo de que tales delitos decrezcan, o a que los violadores sean más eficazmente perseguidos: sobre eso no creo que haya ninguna duda. Me refiero al consenso sobre que determinadas conductas que el código penal regula como “menos graves”, socialmente son consideradas “tan graves como”: el caso más claro es la obtención del sexo empleando drogas que anulan la voluntad de la víctima. No sólo las mujeres, la sociedad en general viene comprendiendo ya que no merece la pena el esfuerzo de distinguir entre actuar “sin” el consentimiento y actuar “contra” el consentimiento, y que esa diferencia punitiva fuerza a los tribunales a entrar en disquisiciones sobre si el agresor se encontró o no delante de un “no” expreso o inequívoco, que se empeñó en vencer (con la fuerza física o con la intimidación), o si pudo razonablemente creer que el semáforo estaba verde.

Pero es torpe, en mi opinión, traducir esta evolución por una exigencia de un consentimiento “expreso” como línea fronteriza entre lo permitido y lo delictivo. Tal y como se formula esta exigencia, es un disparate que sólo motiva “memes” que han volado jocosamente por las redes sociales: el énfasis provoca, con frecuencia,  reacciones alérgicas en vez de redoblar la eficacia del mensaje. Pero incluso la idea que hay por debajo, según han explicado algunos defensores razonables de la idea, presenta problemas muy delicados. Reparar en esto no es alinearse con la resistencia patriarcal, ni con una concepción invasiva y machista de la relación sexual, y es bueno que nadie se sienta frenado a expresarlo por temor a etiquetas de ese tipo, que cansan más que corrigen. 

“Expreso” se opone a “tácito”

De entrada, la palabra es desacertada. “Expreso”, en Derecho, significa manifestado con el lenguaje, y es evidente que la aceptación (o búsqueda, porque no hay que partir de la premisa de que es el varón quien propone) de una relación sexual se puede manifestar o comprobar a través de comportamientos inequívocos que no requieren la palabra escrita ni pronunciada. Esto lo saben quienes proponen la exigencia de consentimiento “expreso” y, por eso, apenas se profundiza en la discusión, aclaran que de lo que se trata es de que no pueda presumirse el consentimiento por la mera pasividad, silencio o sumisión. Pero esto ya es otra cosa: ya no están hablando de consentimiento “expreso”, sino de consentimiento “inequívoco”. Que incluye lo contrario del consentimiento expreso: el consentimiento “tácito”. ¿Sí, o no? ¿Se entiende que el consentimiento tácito (es decir, el que se manifiesta de manera inequívoca sin necesidad de palabras) excluye el delito de violación? Pues abandonemos, por favor, en la letra de la ley el término “expreso”, y ya tenemos algo ganado: que los machistas no ridiculicen la propuesta.

¿Quién tiene que probar qué?

Pero hay un problema más. El problema es la prueba. Es decir, la carga de la prueba.

Supongamos que una mujer formula una denuncia diciendo que un hombre la ha violado. Supongamos que cuenta que ella no quería y que él insistió hasta conseguirlo porque ella empezó a sentirse incómodada y quería irse a su casa o no desencadenar una escena de reproches y celos, de manera que se sintió compelida a hacerlo. Con arreglo a su relato no hay consentimiento, y la conducta del varón sería delictiva desde la premisa de que toda actividad sexual no inequívocamente consentida es delito. Esto es perfectamente asumible (sin entrar ahora en el problema de la cuantificación de la pena), y acorde con la concepción de la mujer como persona dueña de sí misma. Pero imaginemos que el denunciado dice que es mentira. Que ella quiso tener esa relación. Imaginemos que describe un desarrollo de los acontecimientos completamente diferente: estaban los dos en un lugar cerrado, solos, empezaron a besarse y a tocarse, ambos se desnudaron e hicieron el amor. Supongamos que añade que la mujer ha mentido y que la denuncia se debe a un chantaje, por poner un ejemplo extremo. O a que después del amor, en una conversación paulatinamente crispada, se produce una pelea. En un caso así, que responde al patrón de muchos juicios por delitos contra la libertad sexual (ella da una versión, él no niega la práctica sexual pero da otra versión sobre si fue o no consentida), el problema no es la intensidad del consentimiento de la mujer, ni su existencia, sino la prueba. El conflicto es difícil: no dejar impune una violación que no haya dejado evidencias, y no condenar a alguien por un delito que no haya cometido. Y tratándose de prueba, más aún que la necesidad de proteger bienes jurídicos incuestionables (como es la libertad sexual de la mujer), hay una exigencia mayor: la presunción de inocencia. La presunción de inocencia (que no puede ser de menor grado para el acusado de violación que para el acusado de asesinato) significa como mínimo lo siguiente: que no basta con que una persona denuncie para que se condene a otra. Que tienen que aportarse pruebas que convenzan al tribunal. Y que el legislador no puede establecer la regla de la presunción de que lo que dice el denunciante (¡o la policía!) es verdad. Tiene que haber algo más.

El valor probatorio de la declaración de la denunciante

Ese “algo más”, con la legislación vigente, está muy razonablemente ajustado en la jurisprudencia: una y otra vez se condena por agresión o por abuso sexual a una persona en casos en que la única prueba es la declaración en juicio de la denunciante. Eso (la declaración en juicio, sujeta a contradicción y a interrogatorio por ambas partes) ya sí puede ser una prueba, pero lo es porque esa declaración ha de resultar “convincente”, y no dejar una duda que vaya más allá de lo razonable. Seguro que todas estas palabras les suenan a quienes no son expertos en Derecho, porque son palabras que han ingresado en la cultura general, por fortuna.

La jurisprudencia ofrece unas pautas para determinar (de manera aproximativa) qué rasgos o indicios debe presentar la declaración de la denunciante para resultar convincente sin vulnerar la presunción de inocencia. No basta, obviamente, con que el juez tenga una proclividad a creerla, ni que simplemente “su olfato” le diga que no miente. Ni basta con que el relato de la víctima responda al patrón, porque el Juez no debe decidir si la declaración responde al patrón, sino si el acusado concreto en ese juicio realizó o no la conducta delictiva. Puesto que no cabe excluir la posibilidad de que la denunciante mienta, se requiere que la declaración sea en sí misma (por su contenido) coherente, que no se contradiga en aspectos sustanciales con sus declaraciones anteriores, que no haya razones que obliguen razonablemente a sospechar en motivos espurios en la mujer que denuncia, y, por último, que exista algún elemento de "corroboración objetiva" de lo declarado. Esta “corroboración objetiva” no es algo que en sí mismo pueda valorarse como “prueba suficiente” (pues entonces ya tendríamos dos pruebas, y no sólo una), sino algo exterior a la declaración de la denunciante que haga pensar que es más probable que diga la verdad a que mienta. Con no poca frecuencia ese elemento exterior de corroboración es la conducta inmediatamente posterior de la víctima o del acusado (en el caso de “La Manada” esto fue decisivo: el estado de abatimiento en el que ella fue encontrada por unos testigos minutos después sirvió como corroboración para creer su afirmación de que la usaron sin consentimiento), pero hay otras muchas posibilidades de encontrar esa corroboración, que deben ser muy cuidadosamente valoradas: nunca de forma automática, utilizando moldes y patrones fáciles.

Ni presunción de consentimiento, ni presunción de culpabilidad

Esta práctica jurisprudencial, en la medida en que deja un margen de apreciación al juzgador, lleva consigo un margen de error, y la posibilidad de discrepancia. Lo que no se puede es intentar reducir ese margen de error con presunciones contrarias a la presunción de inocencia. Se puede, claro que sí, proclamar legalmente que la falta de oposición expresa no equivale a consentimiento: pero debe ser la acusación la que pruebe cuáles fueron las circunstancias concretas del caso, para, desde ellas, poder valorar la declaración de la víctima. Cualquier automatismo contra el reo sería inconstitucional. Sea cual fuere el delito de que se trate. Creo que el Gobierno haría bien en dibujar mejor las ideas desde las que quiere reformar la regulación de los delitos sexuales. Estoy seguro de que cuando tengan que escribir con letras de ley, el resultado será asumible, aunque para ello, desde luego, entiendo que aclararán que lo que quieren decir es que la falta de oposición expresa no equivale a consentimiento. O que en caso de silencio o pasividad no haya de presumirse el consentimiento. Pero no lo contrario, es decir, que la falta de consentimiento expreso equivale a oposición. Lo veremos.

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Autor >

Miguel Pasquau Liaño

(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog "Es peligroso asomarse". http://www.migueldeesponera.blogspot.com/

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  1. Dani García

    Hay un problema de raíz, a mi juicio, en este análisis, y es la asimilación interna del autor de que la mujer puede ser "mala por naturaleza" a veces, lo que le puede llevar a: 1. Utilizar la legislación para denunciar una agresión que no es tal 2. Como explica más adelante, los casos de denuncias falsas de violencia doméstica Si partimos en esta lucha por la igualdad de que la mujer PUEDE ser mala a veces, estamos en lo equivocado. La base para solucionar estos problemas es creer a la mujer, como punto de partida. ¿Por qué? Bueno, tenemos una amplia documentación de miles de años de historia. Evidentemente que tendremos casos de denuncias falsas, aprovecharse de la ley, etc... lo tenemos también en otras áreas de la vida. Pero como bien demuestran las estadísticas (por ejemplo, los casos de denuncias falsas por violencia doméstica), convertir "la maldad por naturaleza" en generalización, hasta el punto de tener que desgranar un análisis justificado por activa y por pasiva en estos párrafos, es erróneo. Puedo entender que el autor quiera explicar las posibles lagunas y ángulos muertos de la legislación que el gobierno está cocinando (que ni sabemos, porque básicamente son declaraciones mal ejecutadas, desde el punto de vista comunicativo, del equipo de gobierno), pero esas lagunas no son el mayor porcentaje, a mi juicio, de la posible ley. Centrarse en las migas de una barra de pan no ayuda educar sobre el problema que nos sitúa en estos momentos.

    Hace 3 años 4 meses

  2. Aramis

    Para Miguel.- Curioso que hables de incertidumbre con tan rígida certeza sobre la semiótica de la magnífica ilustración de Javier Sampedro. Tu como nadie sabes que está “encogida”, no por estreñimiento, sino por agresión, y probablemente por agresión sexual. Es más seguro que representa a la víctima de la que habla el autor que denuncia a un presunto inocente. Todo eso lo interpretas tu porque lo ves claramente en el dibujo de Sampedro. Está ahí escrito, en el mismo plano de la realidad de la que te apropias con exclusividad. Es la prueba; si, la prueba de tu propia miopía gestionando la incertidumbre con el absolutismo del dictador. ¡Bravo Miguel!

    Hace 3 años 4 meses

  3. Robert Kardashian

    De verdad que creo que es artificial el debate sobre las posibles consecuencias de la palabra “expreso” sobre la prueba en las causas penales… Creo que nadie va a discutir (y menos S. Sª el autor) la vigencia de la presunción de inocencia en el orden penal; luego, si el tipo delictivo es mantener relación sexual “sin consentimiento expreso”, la carga de probar que no lo hubo sigue estando sobre quien acusa, y no sobre quien se defiende. Es decir, que de un lado tenemos una jurisprudencia ya muy pacífica para saber de qué depende el valor probatorio que tenga la declaración del denunciante como testigo. Y eso no lo va a cambiar la ley (ni tampoco podría, salvo mejor criterio, cambiar en el Código Penal, tendría que ser en todo caso una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y aun así no veo cómo se llevaría algo así con el principio de libre apreciación de la prueba…). Lo único que cambiará será que habrá que probar que no hubo “consentimiento expreso” para poder condenar… lo cual, seamos claros, acepta poca prueba (ni de cargo ni de descargo) que no sea la declaración de la víctima… Con lo que, y aquí podría abrirse otro debate… ¿Me explica alguien las consecuencias prácticas de esta reforma?

    Hace 3 años 4 meses

  4. Robert Kardashian

    De verdad que creo que es artificial el debate sobre las posibles consecuencias de la palabra “expreso” sobre la prueba en las causas penales… Creo que nadie va a discutir (y menos S. Sª el autor) la vigencia de la presunción de inocencia en el orden penal; luego, si el tipo delictivo es mantener relación sexual “sin consentimiento expreso”, la carga de probar que no lo hubo sigue estando sobre quien acusa, y no sobre quien se defiende. Es decir, que de un lado tenemos una jurisprudencia ya muy pacífica para saber de qué depende el valor probatorio que tenga la declaración del denunciante como testigo. Y eso no lo va a cambiar la ley (ni tampoco podría, salvo mejor criterio, cambiar en el Código Penal, tendría que ser en todo caso una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y aun así no veo cómo se llevaría algo así con el principio de libre apreciación de la prueba…). Lo único que cambiará será que habrá que probar que no hubo “consentimiento expreso” para poder condenar… lo cual, seamos claros, acepta poca prueba (ni de cargo ni de descargo) que no sea la declaración de la víctima… Con lo que, y aquí podría abrirse otro debate… ¿Me explica alguien las consecuencias prácticas de esta reforma?

    Hace 3 años 4 meses

  5. guadalupa

    El consentimiento formal es un chollo para los violadores. Otorga impunidad al violador que consigue la firma de su víctima

    Hace 3 años 4 meses

  6. invitado

    "Quieres echar un kiki?" Pero eso se pregunta sin palabras también, parece mentira que haya que insistir en ello. Proponer lo contrario -que haya que verbalizarlo necesariamente y en todas las ocasiones- es una gilipollez supina, va contra la realidad de las maneras en que tenemos los monitos pelones (machos y hembras) de comunicarnos entre nosotros: a veces con grunhidos, a veces con palabras, a veces con gestos, etc.

    Hace 3 años 4 meses

  7. Miguel

    Curioso que en el magnífico dibujo de Javier Sampedro que representa a una mujer "encogida" por haber sido agredida, alguien vea a una mujer "buscona". No me extraña que confunda también el plano de la realidad con el de la gestión de la incertidumbre sobre la realidad (la prueba).

    Hace 3 años 4 meses

  8. G

    Me importa un bledo lo que puedan decir los machistas respecto al consentimiento expreso : por ser machistas solo quieren victimizarse por y para abusar. No quereis que las mujeres sean preguntadas y que digan si o no, por que las empoderariais. No quereis incluso algunos, que ellas sean las que puedan preguntar . Os creais vª propia pesadilla como siempre. Solo sabeis moveros en la ambiguedad y las tinieblas para poder abusar como benos sicopatas que sois

    Hace 3 años 4 meses

  9. c

    Con el tipo "expreso" queda fuera absolutamente toda duda y toda ambigüedad-etc : mas vale curarse en salud. ¿ Tanto miedo-humillación hay a preguntar "vamos a echar un kiki" ?

    Hace 3 años 4 meses

  10. c

    Marcos Fdez : hasta los cojones de los que decis que creeis en el feminismo deliberadamente para que cuele en vuestros posts el mas rancio machismo disimuladamemnte Si creyeses en el feminismo creerias en la existencia del machismo en sus abusos y en el peligro que corren las mujeres cosa que n de lejos se ve en tu post, y precisamente demuestras lo opuesto - Cientificamente demostrado que orgasmo en la violacion no es aceptación : https://mujeresconciencia.com/2018/07/15/la-verdad-sobre-la-excitacion-sexual-no-deseada/?utm_source=feedburner&utm_medium=email&utm_campaign=Feed%3A+mujeresciencia+%28Mujeres+con+ciencia%29

    Hace 3 años 4 meses

  11. Marcos Fernández

    Hasta los cojones de los que creemos en el feminismo, se nos tache de machistas así por qué sí. Esta normativa, ley, adoctrinamiento o cómo lo quieras llamar es una barbaridad. Igualmente que haya leyes dispares en cuanto al sexo. Pero al parecer yo, que creo en el feminismo como concepto de igualdad, soy un machista. Siendo de izquierdas no me he sentido tan imbécil e impotente en mi puta vida.

    Hace 3 años 4 meses

  12. fer

    Mejor un consentimiento telepático, donde va a parar.

    Hace 3 años 4 meses

  13. Aramis

    El autor se desliza por una ambigüedad calculada que no solo NO tiene en cuenta cómo se resuelve el tema en otros códigos jurídicos más realistas que el español, sino que juega con los conceptos clave a modo de desidentificación de la sustancia jurídica que realmente califica el caso. Así el autor nos sitúa frente al paradójico dilema de «consentimiento» versus «oposición», al objeto de emplazar la violación en el limbo de las diatribas y ditirambos intelectuales de la justicia de los estados mentales (o convicciones) del Poder Judicial. Para el Autor la violación deja de ser un hecho real para calificarse como un hecho de apreciación de potenciales falsedades en torno a dos figuras ideologizadas; La hembra potencialmente “buscona” (muy bien representada por el ilustrador del artículo), y el macho presunta víctima de embrujos seductores (“que no siempre propone”), y consecuentemente presuntamente inocente del encuentro presuntamente buscado por la hembra siempre seductora. Así pues, dada la íntima naturaleza seductora de la hembra el problema jurídico es de intensidad del hechizo en función de la intensidad del «no consentimiento» situando el problema en la nube del “Expreso” se opone a “tácito” y en qué grado y momento. Esa es la cuestión; la falsa cuestión, ¡claro! Y con las cartas así de marcadas en un tablero ficticio, puramente mental, sin realismo alguno, el autor finaliza su canto gregoriano con un fino deleite trilero cuando dice; 1.- «… entiendo que aclararán que lo que quieren decir es que LA FALTA DE OPOSICIÓN EXPRESA NO EQUIVALE A CONSENTIMIENTO. 2.- «O que en caso de silencio o pasividad no haya de presumirse el consentimiento.» Y 3.- «Pero no lo contrario, es decir, que LA FALTA DE CONSENTIMIENTO EXPRESO EQUIVALE A OPOSICIÓN.» Nótese aquí la brillante jugada trilera entre los conceptos de «consentimiento» y «oposición» que sin ser sinónimos se presentan con dimensión de equivalentes en (1), y con dimensión de opuestos en (3), siendo que la frase correcta es: la falta de consentimiento expreso equivale a NO CONSENTIMIENTO (y punto). En ningún caso la sustancia jurídica, puede ser la «oposición», como tampoco lo es en el robo. Nadie le pide a la víctima de un hurto que se oponga al mismo, tampoco a la de un robo con intimidación o violencia… Lógicamente el bien jurídico a proteger aquí es, sin duda, el derecho de cualquier mujer a NO CONSENTIR; con oposición o sin ella. LA OPOSICIÓN ES IRRELEVANTE. Como también es irrelevante su comportamiento después de la violación, en la misma medida que es irrelevante el comportamiento de una victima que denuncia el robo de su legítima propiedad. Nadie cuestiona a la victima de un robo por si lloró, pataleó suficientemente, vomitó o se fue a tomar un café después del robo. El autor ignora convenientemente que toda violación es un hecho objetivo REAL, no una convicción mental de un juez putativo que tiene que tomar partido entre una mujer presuntamente perversa – vista por la vieja escala de valores virgen–bruja–, y un violador presuntamente inocente por prescripción constitucional visto en la escala Dios honesto–Diablo monstruoso. No obstante el artículo es relevante por cuanto muestra el grave problema de la justicia española de un poder judicial ahogado en sus propios estados mentales de convicciones decimonónicas manifiestamente alejadas de la realidad. Problema de gran calado en la democracia española que no se resuelve con una reforma legal de expresiones jurídicas, tal y como señala el autor. Pero esa misma reflexión es la que revela la trascendencia del choque de trenes entre los derechos reales de la mujer y nuestro oscuro Poder Judicial. Sin reforma a fondo de toda la estructura de CGPJ y concepto de poder independiente, la violación real no tendrá nunca solución justa.

    Hace 3 años 4 meses

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