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Una reforma laboral con atenuantes judiciales

Las lagunas de la reforma laboral, cuyos efectos han sufrido directamente más de 1,2 millones de asalariados en cinco años, han permitido a los jueces atenuar efectos como la destrucción de empleo y la financiarización de las relaciones laborales

Eduardo Bayona 29/03/2017

Malagón

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“La rejudicialización del Derecho del Trabajo se nos antoja imprescindible para la subsistencia de la propia autonomía de la disciplina y para evitar su jibarización por la economía”, sostiene Vicente Lafuente, profesor en la Universidad de Zaragoza y autor de la tesis doctoral La reforma laboral española de 2012, un espejo roto de la flexiseguridad europea, en la que considera ese “rearme moral” como una “premisa insoslayable del Estado social” frente “a la injusticia social y a la inequidad de los abusos” derivados del marco laboral instituido hace ya un lustro.

En su opinión, y vistas las dos sentencias (12) en las que el Tribunal Constitucional avaló con matices la reforma al establecer que toda decisión empresarial queda sujeta a un “control judicial efectivo” sobre el cumplimiento de las causas que contempla la ley y sobre la razonabilidad de su aplicación, esos filtros judiciales, “de legalidad y de convencionalidad, serán progresivamente más rigurosos, (…) abogando por la subsistencia de un control judicial íntegro y pleno en todas las instituciones laborales reformadas, llegando a mencionar el carácter reglado del despido”. El Supremo tampoco ha vacilado a la hora de declarar “la subsistencia de los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad en sentencias paradigmáticas como las de los casos Cortefiel, Telemadrid, Celsa Atlantic, Gesplan o Lázaro Sic Corlago”.

En cinco años, 69.109 empresas ejecutaron 90.166 Expedientes de Regulación de Empleo (ERE)

Lafuente, para quien “el Derecho del Trabajo es un derecho de las personas, no un derecho estatutario constrictivo funcionalizado por la propia subordinación de la prestación laboral”, considera que “un pilar basilar de la reforma laboral de 2012 ha sido el intento infructuoso de consecución de la abdicación judicial para no agostar los objetivos ocultos de la reforma”, consistentes en devaluar las condiciones laborales por mandato de las instituciones comunitarias y ante la imposibilidad de acometer una imposible devaluación monetaria y con el fin de devolver los cuantiosos préstamos vinculados al rescate bancario, lo que generó “un proceso de financiarización de las relaciones laborales y de degradación de la fuerza del trabajo”.

Los efectos de esa política laboral son medibles. En cinco años, y según indica la Estadística de Regulación de Empleo, 69.109 empresas ejecutaron 90.166 Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) --6.592 de ellos sin acuerdo con la plantilla-- que afectaron a 1.209.949 trabajadores: 238.022 sufrieron despidos colectivos, 743.019 vieron suspendidos sus contratos y 228.908 padecieron recortes de jornada.

Uno de cada diez asalariados, afectados

A esta escabechina, que afectó al 10,5% de los asalariados del sector privado empleados en la primavera de 2012 --8,2%, incluidos los del sector público, 6,8% sobre el total de los 17,76 millones de trabajadores--, y a pesar de que el PIB ya se ha recuperado con creces sobre los niveles previos a la crisis de 2008, se le añadió una reducción del trabajo contratado. El número de horas trabajadas por semana ha bajado de 35,4 a 33,9 millones entre marzo de 2012 y diciembre de 2016. Algo más acusado, si cabe, en los asalariados del sector privado, entre los que la ocupación ha caído de 34,4 millones de horas a 32,9.

En ese mismo periodo, la cifra de ocupados creció  de 17,76 a 18,5 millones y, dentro de ella, los asalariados del sector privado pasaron de 11,5 a 12,3. Al mismo tiempo, sus jornadas parciales crecían –Administración incluida-- de 2,18 a 2,55 millones.

Entre 2011 y 2015, los ingresos salariales de los españoles se redujeron en 6.090 millones de euros 

Es decir, que cada vez más gente trabaja menos tiempo. Y eso está tenido en sus nóminas los efectos previsibles: entre 2011 –año previo a la entrada en vigor de la reforma laboral-- y 2015 --último con datos disponibles en la Agencia Tributaria--, los ingresos salariales de los españoles se redujeron en 6.090 millones de euros –de 323.487 a 317.397-- sin variar apenas la cifra de declarantes--de 17,34 a 17,06--.

La reforma laboral ha generado una dinámica difícil de comprender: ¿Cómo puede crecer la riqueza nacional –el PIB-- en un país en el que, al mismo tiempo, decrece la faena, aumenta el número de trabajadores y caen los salarios? ¿Adónde pueden llevarle esas tendencias combinadas con un sistema redistributivo tan poco eficaz y una desatención tan plausible –y estremecedora-- al aumento e intensificación de la pobreza?

El libre albedrío judicial como amenaza

El primer Gobierno de Mariano Rajoy impuso la reforma laboral sin diálogo social: por decreto que convalidó la mayoría absoluta parlamentaria del PP. Apeló a necesidades como frenar el desempleo, eliminar las ineficiencias y rigideces del mercado de trabajo y acercar sus parámetros a los de la flexiseguridad europea, pero “ninguno de estos motivos y justificaciones son reales”, señala Lafuente: “Su objetivo es dar satisfacción a unos mercados y entes supranacionales que nunca confiaron en la reforma precedente de 2010 y a la que nunca dieron tiempo de aplicarse”.

Así, añade, el ejecutivo aplicó “instituciones de la negociación colectiva con fines espurios, como la ultraactividad, el descuelgue y la prioridad absoluta e incondicionada del convenio de empresa” al mismo tiempo que abarató, objetivó y flexibilizó el despido mientras intentaba “barrenar la causalidad de las medidas” –liberalizar los ceses dejándolos en manos del empresario-- y, paralelamente, se alejaba de “los fines de la flexiseguridad europea, que, con todas sus taras y subterfugios de desregular e hiperflexibilizar el mercado laboral, presenta contrapesos que no se han abordado en la reforma española, como la seguridad y salud laboral, la lucha por la igualdad de sexos, la conciliación de la vida familiar y laboral o las modernas manifestaciones de la discriminación, como la edad o la enfermedad”. “Estamos – añade-- ante una flexiseguridad tenebrista y castiza que contiene excesivas dosis de flexibilidad empresarial y ninguna de seguridad” y que deja de lado la protección social y la eficacia de las políticas activas de empleo.

“Estamos ante una flexiseguridad tenebrista y castiza que contiene excesivas dosis de flexibilidad empresarial y ninguna de seguridad”

Con esos objetivos, el Gobierno, que dejó pasar otra oportunidad de actuar sobre un modelo productivo ineficiente basado en servicios vinculados al ocio y el turismo y en la construcción, entendió “que el libre albedrío judicial era una amenaza”, lo que le llevó a dedicar “ingentes esfuerzos, que se demuestran estériles”, a “laminar la judicialización de la norma laboral”. Sin embargo, los tribunales, sostiene Lafuente, han ido generando una doctrina que “reafirma que el Estado social y democrático de Derecho exige la permanencia y hasta la acentuación de los principios de proporcionalidad y de razonabilidad como filtro de adecuación de la conducta empresarial. El órgano judicial no puede limitarse a ser mero estampillador de la subsunción de los hechos en la norma, ni limitarse a verificar estados contables” para dar el visto bueno a las decisiones unilaterales del empresario.

Normas internacionales, sentencias locales

El doctor le afea al Constitucional que en sus sentencias obviara “los matices opositores” y las “tesis sobre la igualdad proporcional” que en su día expuso el TC portugués, las posiciones de organismos internaciones “críticos con la reforma laboral española” como la OIT o “las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales y su admonición contra las leyes reformistas del gobierno griego en supuestos similares al español”. “El control de constitucionalidad se fuga hacia planteamientos sistemáticos de emergencia económica y el canon de constitucionalidad, hacia un control de legalidad ordinaria”, concluye.

Sin embargo, y pese a que la redacción del decreto de la reforma –y la posterior ley-- “evita cuidadosamente [mencionar] los conectores [de la legislación española] con los tratados e instrumentos internacionales especializados”, los tribunales han recordado con frecuencia las obligaciones con el Convenio 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), la Carta Social Europea y el Código de Derechos Fundamentales de la UE, cuyo artículo 30 sirvió de base para “descartar la validez de los despidos o de los periodos de prueba de un año”.

Lafuente señala que los jueces, pese a “la necesaria rejudicialización a la que les aboca el tosco bosquejo de la reforma”, no pueden, en cualquier caso, “sustituir la voluntad del legislador ni de la ley, o vaciar de contenido la reforma so pretexto de una interpretación forzada de su contenido”. Eso, añade, “es función de la política y de los órganos de los que emana la soberanía nacional”. Sin embargo, la reforma tenía una gatera que ha facilitado su posterior enmienda judicial: eliminó, sin establecer ningún mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos, el control previo de legalidad, oportunidad e idoneidad de los despidos colectivos, las suspensiones de contrato y las reducciones de jornada que llevaba a cabo la autoridad laboral –direcciones generales de Trabajo estatal y autonómicas, según el caso-- con el apoyo de la Inspección, y que estaba sujeto a revisión por los jueces. “No debe extrañar, así, la judicialización masiva del conflicto ni que los tribunales al fin desplieguen en su control jurídico exigencias muy superiores para la validez del despido que las que regían en el control administrativo, trufado de criterios de oportunidad”, anota.

“Fallan los basamentos de la flexiseguridad”

Esa rejudicialización ha incluido, entre otros hitos, el restablecimiento por el Supremo de la vigencia de los convenios colectivos un año después de haber caducado (caso Atese), la nulidad del despido colectivo --861 bajas-- de Telemadrid por la discrecionalidad con la que fueron seleccionados sus afectados, la limitación de las rebajas salariales a los mínimos que contempla el convenio (caso Cortefiel), la desestimación del mero descenso de la clientela como causa productiva para un cese colectivo (caso Meliá Hoteles) y el amparo a los trabajadores de Celsa Atlantic despedidos tras una huelga. Aunque, como contrapartida, otros fallos han avalado la externalización de servicios como causa de despido (Meliá) y las pruebas obtenidas mediante videovigilancia (Bershka).

“Los afanosos empeños por desjudicializar el Derecho del Trabajo en España con la reforma laboral de 2012 han fracasado”, concluye Lafuente, “por la propia debilidad del diálogo social” y por la ausencia de “mecanismos generales y fiables de composición extrajudicial que puedan sustituir al día de hoy la labor de ‘decir derecho’ de los jueces”. “Eliminar incertidumbres no significa desterrar la tutela judicial y el propio legislador se ha hecho acreedor a la rejudicialización del conflicto social a la que asistimos”, añade.

“Los afanosos empeños por desjudicializar el Derecho del Trabajo en España con la reforma laboral de 2012 han fracasado”

El profesor considera “un sarcasmo” hablar de protección social intensa cuando las rentas prestacionales “no garantizan en ocasiones los umbrales de subsistencia vital mínima” y apelar a la eficacia de las políticas de empleo cuando la tasa de paro supera el 20% de la población activa. En realidad, el trabajador se mueve “en el piélago de la flexibilidad empresarial reforzada, y fallan los basamentos restantes de la flexiseguridad”, por lo que considera “imprescindible” incluir “en el núcleo duro de los derechos fundamentales” el “derecho al trabajo, con sus manifestaciones, que deberían ser explícitas, de estabilidad laboral y reacción adecuada contra el despido injusto, así como un modelo constitucional de negociación colectiva y el derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral”.

“Un contrapeso adecuado del actual y reformado artículo 135 [de la Constitución] debería incluir una cláusula de sostenibilidad social contra el desamparo de los más vulnerables y que garantice un mínimo vital de subsistencia digna”, propone. “Si eliminamos el poder adquisitivo de los trabajadores, y recortamos sustancialmente su renta disponible, resultará ociosa la competitividad empresarial, al menos en relación con el mercado interior”.

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