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TRIBUNA

La criminalización de la expresión es ineficiente

Entre el carnaval blasfemo y el autobús discriminatorio, unos y otros han tenido la necesaria dosis de ofensa para ir tirando. Para recuperar algo de naturalidad el Parlamento debe emprender una reforma del Código Penal

Miguel Pasquau Liaño 7/03/2017

Pedripol

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Algo debió de torcerse en algún momento. ¿No tienen ustedes la impresión de que en España hace diez o quince años teníamos, no digo ya más “tolerancia”, pero sí al menos más “indiferencia” respecto de aquello que se mofaba de nuestra ideología, nuestra religión, nuestra patria, nuestra bandera y nuestra misma manera de ser? Puede que mi memoria distorsione las cosas, pero creo que, después de Franco, nunca hubo tanto proceso penal como hay ahora por obras de teatro, por pancartas, por gritos en la calle, por letras de canciones, por chistes gráficos o por campañas de propaganda ideológica. Las burradas acaso provocaban “contraburradas”, pero no querellas. Las estupideces eran básicamente despreciadas, pero no denunciadas; y el ridículo provocaba una risa despectiva, no una detención.

¿Es que somos ahora más maleducados? ¿Es que odiamos más? ¿Es que hemos perdido el sentido de la contención que antes se tenía? ¿O es, quizás, que nos encanta ofendernos, sentirnos odiados por aquél al que odiamos, y que necesitamos algún agravio de vez en cuando para reafirmar nuestras fes?

Unas y otras inquisiciones

Alguna vez leí que hay una inquisición “de dominio”, que es la que explícitamente pretende fortalecer la ortodoxia sobre la que se monta el poder, y una inquisición “defensiva” o reactiva, que es la que brota de la inseguridad. La primera actúa sin complejos para ejemplarizar, la segunda se activa por motivo de agravio, y hace del victimismo una forma de subsistencia. ¿En cuál de las inquisiciones estaríamos ahora? Ahora los discursos son débiles, movedizos, a veces incluso antojadizos: ¿no cabría esperar de ese relativismo una mayor indiferencia? Parece que no. Quizás como tenemos ideas sin fundamento, sin raíces, que más bien parecen poses coyunturales, necesitamos la retórica de lo intolerable y el invernadero de la ofensa. Se está calentito dentro de la ofensa. Se siente uno bien cuando es imprecado por un idiota. Nos conforta en nuestra fe. Oféndame otra vez, que me aburro cuando respetan mis convicciones.

Quizás como tenemos ideas sin fundamento, sin raíces, que más bien parecen poses coyunturales, necesitamos la retórica de lo intolerable y el invernadero de la ofensa

De canciones, blasfemias, chistes ofensivos y tuits enaltecedores del terrorismo hemos tratado ya con abundancia, al hilo de inexplicables acusaciones, detenciones o condenas que nos han dejado la impresión de que la sociedad española es demasiado susceptible y vulnerable a las aristas de las palabras y tiene la piel demasiado fina. Pero no sólo es la asociación de “abogados cristianos” la que le ha tomado el gusto a la querella. También podemos volver el espejo del revés y mirar cuánto escándalo se ha fingido con motivo del ridículo autobús que asocia la vulva con la falda y las coletas, y cuánto ridículo, en mi opinión, se ha gastado en una fiscalía y un juzgado hasta detener el autobús como posible portador de un discurso de odio o discriminación, cuando lo único que podría provocar en  una sociedad sana y curtida serían memes y risas. Me alarmó mucho, francamente, comprobar que no pocos “progresistas” que lúcida y cabalmente habían reivindicado la libertad de expresión frente a denuncias “conservadoras” en el caso de César Strawberry o Rita Maestre, exigieron o aplaudieron la detención del autobús, sin darse cuenta de su incoherencia. Así que entre el carnaval blasfemo y el autobús discriminatorio, unos y otros ya han tenido estos últimos días la necesaria dosis de ofensa y agravio para ir tirando.

¿Es inevitable esta deriva? ¿Habría modo de recuperar algo más de naturalidad? 

 ¿A qué esperan los grupos parlamentarios?

No veo más solución que una decisión política de recortar y afinar los delitos de expresión; es decir, una reforma del Código Penal. Para ello, lo primero que deberíamos comprender es que el Código Penal no es “culpa” del Gobierno, ni de los jueces, sino exclusivamente del Parlamento, porque sólo el Parlamento puede modificarlo. No es Rajoy, ni la Audiencia Nacional, ni el Tribunal Supremo, quien provoca que cualquier impertinencia que ofenda al más susceptible de los españoles pueda dar lugar a unas diligencias previas penales, con la no remota posibilidad de un juicio y una condena: es el Parlamento quien, sin pedir permiso a nadie, pasado mañana podría iniciar una proposición de ley orgánica de modificación del Código Penal que atase en corto a jueces y fiscales estableciendo de manera clara y nítida en qué casos y condiciones puede juzgarse a alguien por delitos de expresión, y en cuáles no. Si no lo hace no debe ser por pereza, sino porque la mayoría de parlamentarios considere que el Código Penal en esta materia no es mejorable.

Tengo la impresión de que la manera de lograr semejante reforma no es la iniciativa de un grupo parlamentario dispuesto a apuntarse el punto, sino la formación inteligente de una mayoría parlamentaria (cuanto más amplia, mejor, aunque bastaría con 176 diputados) capaz de presentar de común acuerdo un texto de consenso suficiente como para superar la toma en consideración y la tramitación parlamentaria hasta llegar al BOE. Y estoy convencido de que ese consenso podría forjarse en torno a, al menos, aspectos como los siguientes:

a) Sólo hay delito de odio cuando el mensaje, entendido no sólo en su literalidad sino también en función del contexto en que se produce, revela una inequívoca y principal intención directa de provocar un movimiento social de odio o discriminación hacia grupos o colectivos, capaz objetivamente (por el momento y situación en que se produce, y la influencia de quien lo emite) de provocar acoso o actitudes violentas. Y no, por tanto, cuando lo que se dice es parecido a un eructo, sin más intención que demostrar que no se siguen las reglas de buena educación, ni cuando se está expresando una opinión equivocada.

b) Sólo hay delito de enaltecimiento del terrorismo cuando el mensaje, entendido en función de su contexto, revele una inequívoca y principal intención de apoyar o fomentar acciones terroristas. Y no, por tanto, cuando un tipo se pone bruto para criticar algo y pronuncia la palabra “matar”.

c) Sólo hay delito de denigración de víctimas del terrorismo cuando el mensaje revele una intención inequívoca y principal de incrementar el dolor de las víctimas. Y no, por tanto, cuando se está contando un mal chiste en la barra del bar de Twitter;

d) Sólo hay delito de ofensa de sentimientos religiosos cuando el mensaje revele una intención inequívoca y principal de impedir, dificultar o perturbar la práctica privada y la expresión pública de la dimensión religiosa de las personas. Y no, por tanto, cuando en un carnaval se lleva al extremo la cursilería kirsch que se cree rompedora para ganar un concurso.

e) En ningún caso los delitos de expresión serán juzgados por la Audiencia Nacional, siendo competentes los juzgados de Instrucción;

f) No cabrá la prisión provisional de los investigados por delitos de expresión.

La criminalización no disuade, sino que amplifica la ofensa

No entro ahora, obviamente, en cuestiones de técnica jurídica. De lo que se trata es de desarmar penalmente el espacio de expresión pública, despenalizando los casos en que la palabra o expresión, aunque puedan provocar desagrado e incluso irritación a personas y colectivos sociales, no son un medio voluntaria e intencionalmente dirigido a causar un daño que pueda calificarse objetivamente como grave, sino que tienen que ver con la opinión y sus formas de expresarse, con la creación artística o musical, con la mera diversión o con la simple cháchara impulsiva y espontánea en el ámbito de conversaciones inicialmente privadas (aunque abiertas) en Twitter o Facebook, por más que rompan cánones o se muestren deliberadamente desagradables hasta el extremo.  Es cierto que de prosperar este recorte de tipos penales, quedarían impunes expresiones, conductas y actos que resulten subjetivamente ofensivos, escandalosos o insoportables para los grupos de ciudadanos más susceptibles. Pero, además de que existen remedios de derecho civil (no punitivos, sino indemnizatorios) mucho más adecuados, sinceramente no creo que la consecuencia de dicha despenalización fuera a traer un empeoramiento de la calidad del espacio público de opinión y expresión.

Aunque puedan provocar desagrado e incluso irritación a personas y colectivos sociales, no son un medio voluntaria e intencionalmente dirigido a causar un daño

De hecho, si miramos la experiencia reciente, se da la paradoja de que el hecho en sí de la criminalización de una canción, un tuit, un mensaje de autobús o una representación teatral es, justamente, lo que de manera más eficaz asegura su publicidad, y por tanto la multiplicación de su poder ofensivo: así, los famosos chistes de Zapata serían leídos en su día por 30 o 50 personas, y ahora son conocidos por millones; el autobús ñoño habría sido visto por acaso miles de transeúntes madrileños, y ahora es conocido por al menos cuatro quintas partes de españoles; los chistes sobre Carrero de Cassandra… (bueno, esos chistes no han necesitado la publicidad de la querella, porque eran, la mayoría, con unas u otras variantes, conocidos desde hace décadas). Si, en fin, lo que queremos es proteger a las potenciales víctimas susceptibles de ser personalmente (y no ideológicamente) ofendidas o dañadas por conductas de expresión, y no constituirnos en Santo Oficio de lo correcto, ¿no sería más eficaz neutralizar ese púlpito o altavoz que son las denuncias y querellas, las detenciones y condenas?

Ojalá nos fuéramos olvidando del Juzgado de Guardia cuando algo nos moleste. Ojalá dejáramos de fingir que esto o aquello nos ofende, cuando en realidad lo que queremos es experimentar el placer de la acusación y de señalar con el dedo al que consideramos imbécil, para recibir la plácida aprobación de los nuestros. Ojalá dejáramos de creer que la acusación penal es una buena manera de defender ortodoxias y dignidades a diestro y siniestro. Ojalá usáramos más el arma del desprecio y el sentido del humor frente a quienes no tienen nada interesante que decir y necesitan la provocación para ser oídos. Nada va a asegurarnos la limpieza del discurso social y público, pero los grupos parlamentarios sí tienen la obligación de plantearse si una audaz despenalización (no total) de los delitos de expresión no traería más ventajas que inconvenientes. ¿A qué esperan?

Autor >

Miguel Pasquau Liaño

(Úbeda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afición, ha firmado más de un centenar de artículos de prensa y es autor del blog "Es peligroso asomarse". http://www.migueldeesponera.blogspot.com/

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10 comentario(s)

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  1. sebastián nowenstein

    Aplicar la tipología de Pasquau Liaño a las declaraciones del obispo de Córdoba. Ver aquí para una lectura más cómoda: http://sebastiannowenstein.blog.lemonde.fr/2017/12/30/el-obispo-la-homosexualidad-y-los-regueldos/ El obispo, la homosexualidad y los regüeldos. En un artículo reciente, el magistrado y profesor de derecho Miguel Pasquau Liaño defiende la necesidad de limitar el recurso a la justicia penal para reprimir las manifestaciones o declaraciones susceptibles de zaherir a personas o grupos de personas. El magistrado considera que no debe incriminarse lo que él llama eructos: Sólo hay delito de odio cuando el mensaje, entendido no sólo en su literalidad sino también en función del contexto en que se produce, revela una inequívoca y principal intención directa de provocar un movimiento social de odio o discriminación hacia grupos o colectivos, capaz objetivamente (por el momento y situación en que se produce, y la influencia de quien lo emite) de provocar acoso o actitudes violentas. Y no, por tanto, cuando lo que se dice es parecido a un eructo, sin más intención que demostrar que no se siguen las reglas de buena educación, ni cuando se está expresando una opinión equivocada. El señor obispo de Córdoba Demetrio Fernández fue objeto de una denuncia interpuesta por el señor diputado Antonio Hurtado, quien estimaba que las declaraciones del obispo podían ser constitutivas de un delito de odio o de incitación al odio por el discurso. La denuncia fue archivada por la Fiscalía. El objeto de esta nota es citar algunas declaraciones sonadas o singulares del obispo que recoge la denuncia antecitada para confrontarlas con la clasificación que establece el señor magistrado a efectos de investigar si, en las condiciones de moderación o lenidad penal que se defienden en el artículo del eminente jurista, serían o no dichas declaraciones merecedoras de una incriminación penal. Se tratará, por consiguiente, de saber si las declaraciones mencionadas revelan una inequívoca y principal intención de provocar un movimiento social de odio susceptible de dar nacimiento a actos de acoso o actitudes violentas. O si, por el contrario, se trata de eructos. Por supuesto, cabe la posibilidad teórica y contraintuitiva de que las declaraciones citadas no sean ni una cosa ni otra, sino enunciados destinados a expresar opiniones dotadas de cierto contenido. Pero investigar dicha posibilidad sobrepasa con mucho el marco de esta nota, cuyo objetivo, recordémoslo, es únicamente el de saber si las declaraciones del obispo merecen o no un tratamiento penal en las condiciones planteadas por el artículo del profesor y magistrado Pasquau Liaño. El obispo considera que la Unesco tiene un plan para transformar en homosexual a la mitad de la población humana en los próximos 20 años. Se trata de un ejemplo patente de lo que se ha dado en llamar complotismo: la afirmación de la existencia de un complot sin hacer valer la menor prueba en defensa de lo que se afirma. Técnicamente, la posibilidad misma de que se cambie la orientación sexual de media humanidad parece, en el estado actual del conocimiento, nula. La del obispo es, pues, en sentido lato, una afirmación delirante ¿Podría llegar esta declaración a provocar odio y, por ejemplo, que un lector del obispo asesinase al funcionario al que le imputase la responsabilidad de esa campaña que el obispo piensa que existe? En teoría, sí, por supuesto. Pero, de producirse dicho asesinato, lo atribuiríamos más bien al acto de un desequilibrado que al poder de las palabras del obispo. Aquí se plantea la cuestión de la causalidad: las causas que permiten imputar penalmente un acto a una persona tienen que ser directas, no solo plausibles. No es que, en sí, no se puedan estudiar las conexiones causales indirectas, es que el incluir dichas conexiones en los mecanismos de la imputación judicial tendría por efecto transformar en culpable de algo a la práctica totalidad de la población. Esta declaración no habrá pues de contarse entre las susceptibles de causar daños directos: eructo, por consiguiente1. El obispo declara que la concepción artificial es un aquelarre químico. Un aquelarre es una reunión de brujas y brujos presidida por Lucifer. En la época de la Inquisición, se quemaba a aquellos cuya participación a aquelarres se demostrase. Nuestro código penal no recoge la infracción de participación a un aquelarre. Que algún lector, combinando las enseñanzas del obispo, cierta confusión de fechas entre la legislación penal en vigor hoy día y la del siglo XVI y algún que otro recuerdo menguante de los grabados de Goya, pudiera querer quemar a los participantes de ese aquelarre que describe el obispo, pues, sí, claro, podría llegar a pasar. Pero es poco probable. Retomemos lo dicho en el párrafo anterior y llegaremos a la conclusión de que la persecución justiciera de manifestaciones como esta es inviable. También puede observarse que para aquellos que no creyeren en la existencia del diablo o de las brujas y brujos, el enunciado del obispo carece de todo significado que no sea metafórico: el más herido por la afirmación será sin duda el rebaño del pastor Demetrio Fernández, que ha optado libremente por seguirlo. En efecto, la eficacia performativa máxima del anatema del obispo, el dolor que causa, requiere que el receptor de la proferación comparta las creencias de quien la profiere ¿Debe el código penal proteger a aquel que, libremente, ha decidido prestar su espíritu al influjo del de Demetrio Fernández? ¿Debe la justicia adentrarse en los meandros de la teología de tal o cual iglesia para asegurarse de que los fieles de la misma no son objeto de presiones o proferaciones inapropiadas? Quizás sea más acertado que el Estado se contente con garantizar a quien quiera apostatar que pueda hacerlo con total libertad. Eructo, pues, también, las consideraciones del señor obispo sobre nuestros contemporáneos aquelarres. El obispo piensa que la ideología del género es una bomba atómica. Según entiendo, la ideología del género no existe, o lo hace principalmente en las mentes de quienes la combaten. Lo que existe son los estudios de género. Las bombas atómicas sí existen. Equiparar una ideología inexistente con la bomba atómica podrá parecer un sinsentido, juzgarse absurdo, atribuirse a una apetencia por el surrealismo o considerarse una prueba de audacia estilística, pero ay de la sociedad que extendiere la acción de la justicia a los enunciados absurdos que genera la humanidad. Quédese en regüeldo también esta manifestación. La paciencia del que esto escribe, que es grande, se agota. Así que lo que queda irá, sin mayor escrutinio, al saco de los eructos. No decimos, por supuesto, que las manifestaciones de alguien de tanta autoridad e influencia como Demetrio Fernández no merezcan comentarse, pero sí nos parece que jueces y fiscales deben ocuparse en cosas de mayor provecho para la sociedad que el estudio del peregrino pensamiento del señor obispo. Quizás pueda objetarse que, por increíble que pueda resultar, hay gentes numerosas capaces de pensar que la Unesco tiene de veras un plan para volver homosexual a media humanidad y que es cometido del Estado proteger a los crédulos de lo que pudieren llegar a creer. En El evangelio según Marcos, célebre relato de Jorge Luis Borges, una familia analfabeta que vive aislada en la Pampa, los Gutres, da en ver en Baltasar Espinosa, que les lee y les hace descubrir la Biblia, una especie de Cristo cuya crucifixión ha de salvar a la Humanidad. Al final del texto, los Gutres crucifican a Baltasar Espinosa. No se puede suprimir la Biblia, no se puede suprimir la Iglesia y tampoco pueden suprimirse las manifestaciones del señor obispo sin vulnerar la libertad de consciencia, que es uno de nuestros bienes más preciados. Pero sí puede contribuirse a que los Gutres accedan a los resultados de la deliberación racional, que es, quizás, la mejor manera de atenuar los excesos interpretativos que inevitablemente engendran los textos sagrados. Como se sabe (dejo para más tarde las referencias, estoy en Islandia y no tengo acceso a mis libros), el filósofo William James consiente en incriminar las palabras peligrosas cuando estas no pueden ser rebatidas eficacemente en un espacio público de deliberación. Si, ante una multitud hambrienta y turbulenta, yo acuso a alguien de ser un especulador y de disponer de reservas de harina en su domicilio, mis palabras pueden provocar su linchamiento por la multitud, cuya razón el hambre oscurece, y yo seré parcialmente responsable de lo acaecido. Por el contrario, si las condiciones de la proferación de las palabras del obispo permiten que se las rebata en un espacio de deliberación libre y abierto, no será lícito incriminarlas. Más apropiado que recargar a jueces y fiscales con denuncias aparatosas y probablemente ineficaces puede resultar que se obre para que en nuestras sociedades haya espacios abiertos de deliberación en los que -confiemos en el ser humano- termine por prevalecer la razón y el conocimiento veraz. Y es de temer que la persecución de palabras como las del obispo tenga por efecto victimizarlo, favorecer la paranoia en su rebaño y amplificar los desafueros del religioso más que poner coto a sus efectos nocivos. Las afirmaciones de don Demetrio más merecedoras parecen del olvido o del comentario jocoso que de los honores de los tribunales o del papel con membrete de un diputado. 1Repitamos que, cuando decimos eructo -también diremos regüeldos, por variar y para aludir al Quijote–, lo hacemos únicamente en el marco de la tipología de Pasquau Liaño, como enunciado equivalente de insusceptible de imputación penal y no como categorización en sí del enunciado. Tenga la bondad el lector de recordar esta advertencia en lo sucesivo.

    Hace 3 años 4 meses

  2. Oscar Fuentes

    Se olvida usted que esta situación comenzó con la aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana (ley mordaza) que fue aprobada durante la mayoría absoluta del PP, y por tanto, por orden de Mariano Rajoy con lo que se equivoca usted al derivar la responsabilidad al parlamento, aunque técnicamente fuese así, otra de las muestras de que funcionamos con un falso parlamentarismo y que en realidad es un sistema presidencialista que ya quisiera Trump para sí, se demuestra en los diferentes acuerdos aprobados por la Cámara (subida del salario mínimo, por ejemplo) son bloqueadas o bien por el gobierno, o bien por un acuerdo entre un número menor de fuerzas políticas. Se han creado leyes de clara injusticia ¿Y usted se extraña de que se esté produciendo una polarización?¿Nos toma usted por impúberes?

    Hace 4 años 1 mes

  3. santi

    Magnífico Pero yo todavía iría más lejos: eliminar el propio concepto de "delito de odio", que se basa en juicios de intenciones. Los motivos que tenga cada uno para acutuar son cosa de cada uno. Los actos si pueden ser reprochables y punibles. Al que mate, que se le condene en función del hecho cometido: por matar, no en función de la motivación (política, económica, ....) por la que lo ha hecho.

    Hace 4 años 2 meses

  4. Carmela Eulate

    Echaba de menos a alquien que pusiera un poco de sentido común en esta feria de las hogueras. La libertad de expresión no es patrimonio de los que opinan como nosotros.

    Hace 4 años 2 meses

  5. Jesús Díaz Formoso

    Como el caso actual de los podemita contra la APM (no, no son los jueces del PP, sino los periodistas del PPSOE): LA Injuria y la calumnia YA TIENEN CAUCE Penal. En el que cabe ejercitar la Exceptio Veritatis. Si Podemos no denuncia Injuriasy/o Calumnias, podemos pensar que es por temor a la Exceptio Veritatis. A que demuestre en Juicio quelo que la APM dice es VERAZ. todo lo demás es censura; razones para imponer la censura. ¿No te gusta lo que digo? Eso es Libertad de Exprsión. Usa la tuya para contradecirme. Pero no tienes dónde; lo que falta es Libertad de Información.

    Hace 4 años 2 meses

  6. Jesús Díaz Formoso

    Joder, hasta les pone nombre: "Delitos de Expresión". Al final, por conceptos jurídicos indeterminados, será cada Juez, en SU juzgado, quien decida. Entre todos la mataron y ella sola se murió. Si, me refiero a la Libertad de Expresión. Porque de lo que nadie habla es de la VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN que lleva a los excesos en las opiniones, que dan a los censores, instrumentos para ejercitar su "función".

    Hace 4 años 2 meses

  7. Jesús Díaz Formoso

    De todas formas, dado que amenazar con quemar vivos (arderéis como en el 36) a un grupo de ciudadanos rezando a su dios, en ejercicio legítimo, en un Templo de su religión, del Derecho Humano a la Libertad religiosa, es ejercicio legítimo de la Libertad de Expresión no condenable por los tribunales, no parece que vayan a ser posibles condenas por hechos mucho más leves. ¿O si, Sr. Magistrado electo por el dedo al que ha de juzgar, llegado el caso, dios no lo quiera ...)

    Hace 4 años 2 meses

  8. Jesús Díaz Formoso

    EL PARLAMENTO. Nadie de los 350 que pastan allí se lee las leyes que votan. Su voto se decide por otros. Que ni siquiera son los alfa de sus respectivos partidos. ·50 monitos adiestrados para apretar el botón que su domador les ordene serían igual de efectivos, pero mucho más baratos. Con permiso del PACMA y de los gatitos de Garzón.

    Hace 4 años 2 meses

  9. Gastropitecus

    Estupendo Miguel. Y me alegra verlo por escrito de una forma tan clara e irónica. Pienso lo mismo.

    Hace 4 años 2 meses

  10. Francisco Pelegrina López

    ¡Fantástico, Miguel!

    Hace 4 años 2 meses

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