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Análisis

La falta de ética en el sistema de arbitraje internacional entre empresas y Estados soberanos

El TTIP y otros tratados, en su forma actual, son incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y los derechos humanos. A pesar de la oposición pública, inversores y gobiernos no abandonan su propósito

Alfred de Zayas 27/04/2016

<p>Tiempos modernos.</p>

Tiempos modernos.

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En los últimos años la prepotencia y avaricia de ciertos inversores y empresas internacionales han sido tan agresivas y manifiestamente carentes de ética que poco a poco los pueblos y los gobiernos han despertado ante el abuso de derecho. 3,3 millones de europeos escribieron a la Comisión Europea para rechazar el tratado propuesto entre la UE y los EE.UU.: la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP por sus siglas en inglés). La Comisión Europea lanzó una encuesta online: el 97% de los 150.000 participantes rechazaron el mismo tratado de libre comercio. A pesar de la oposición pública, los inversores y ciertos gobiernos que osan llamarse democráticos no abandonan su propósito.  

Los tratados bilaterales y multilaterales de protección de inversores no tienen mucho que ver con la facilitación del comercio o con la reducción de tarifas que ya son bajísimas.  El propósito fundamental es la abolición de cualquier control de las empresas, incluso la regulación de la salud, la protección del medio ambiente y del derecho laboral. El proceso ha sido fortalecido mediante la creación de tribunales de tres árbitros escogidos entre un grupo muy limitado de abogados comerciales, que hoy son árbitros, mañana consultores, pasado mañana, abogados de la empresa, y el año próximo miembros de la dirección de las mismas empresas. El conflicto de intereses es escandaloso, pero no hay apelación, y el llamado sistema de anulación no funciona.

El decano del Colegio de la Abogacía en Barcelona, Oriol Rusca, ha explicado cómo los tratados tipo el TTIP o TiSA debilitan la judicatura. El TTIP ataca a la justicia pública y los nuevos tribunales privados convierten la abogacía en una prestación de servicios mercantilista. El juez Rusca rechaza el sistema de arbitraje de disputas entre inversores y Estados: “Es una amenaza para todos, y en especial para los ciudadanos, que son a quienes defendemos los abogados. Es un retroceso clarísimo”.

Ya en junio de 2015 la asociación Jueces Para la Democracia adoptó una resolución explicativa: “El tratado tiene como objetivo declarado ‘eliminar las barreras comerciales entre los Estados Unidos y la Unión Europea (suprimir aranceles, normativa innecesaria, restricciones a la inversión, etcétera) y simplificar la compraventa de bienes y servicios entre estos dos espacios’. Todo esto en realidad significa la ausencia de sanciones contra los abusos en aras al desarrollo sostenible, la privatización de servicios públicos o la pérdida de confidencialidad de los datos personales.”

“Cabría hacer un análisis profundo sobre los problemas que generarán respecto de los derechos laborales básicos, y que fundamentalmente vendrían dados por las desigualdades normativas en materia laboral entre los EE.UU. y la UE, fruto de culturas jurídicas absolutamente distintas. Esto provoca el denominado dumping social, es decir, el enriquecimiento empresarial a costa del abaratamiento de la mano de obra y la consiguiente desprotección de los derechos de los trabajadores bajo el falso alegato de ser más competitivos en el mercado exterior”.

Más recientemente, en febrero 2016, la Federación de Jueces Alemanes criticó el tratado y en particular el sistema ISDS y la llamada Corte Internacional de Inversiones propuesta por la Comisión Europea. El representante de la Federación de Jueces, el doctor Peter Schneiderhan, explicó ante la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa el 19 de abril de 2016 las razones por las cuales estos arreglos privatizados son contrarios al Derecho Internacional y a las normas europeas.

Yo también participé en la Audiencia del 19 de abril y señalé que durante más de doscientos años Europa y los Estados Unidos han establecido el Estado de derecho con las garantías de debido proceso y un sistema de cortes públicas e independientes. Estos nuevos tribunales privatizados son incompatibles con el Estado de Derecho y con las garantías de la Convención Europea de Derechos Humanos y de los Pactos de Naciones Unidas sobre los Derechos Civiles y Políticos, y sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  

En mis informes al Consejo de Derechos Humanos y a la Asamblea General de Naciones Unidas en 2015, expliqué cómo estos tratados en su forma actual son incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y en particular con sus objetivos de promover el desarrollo y los derechos humanos. Cabe citar los informes de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD) de 2014 y 2015: “No hay ningún camino rápido o cómodo que conduzca a un desarrollo sostenible e incluyente, pero los tres últimos decenios han demostrado que este resultado es improbable cuando se aplica un modelo único de política económica que va cediendo cada vez más espacio al afán de lucro de las empresas globales y las fuerzas del mercado. En último término, los países deben basarse en sus propios esfuerzos para movilizar recursos productivos y en especial elevar su nivel de inversión interna (tanto pública como privada), capital humano y conocimientos tecnológicos. Sin embargo, para ello deben disponer del mayor margen de maniobra posible con objeto de descubrir cuáles son las políticas que mejor se adaptan a sus condiciones específicas, y no ver su espacio de políticas constantemente restringido”.

Hay dos ontologías a respetar.  La ontología del Estado es la protección del interés público. La ontología del negocio es tomar riesgos para lograr ganancias. No es la función del Estado de garantizar las ganancias de los inversores, que bien pueden obtener seguros privados y considerarlos como parte del costo del negocio.  El que quiera invertir en algún Estado tiene que someterse a la legislación nacional de manera análoga a lo expresado en la doctrina Calvo, que afirma que la jurisdicción en las controversias internacionales sobre inversiones debe residir en el país en que se realiza la inversión. Esta doctrina se ha adoptado en las constituciones de muchos Estados latinoamericanos, y merece ser utilizada como modelo para los acuerdos internacionales de inversión.

La modificación o la terminación de acuerdos internacionales de inversión puede ser una tarea compleja, pero mucho menos problemática que, por ejemplo, hacer frente a un conflicto armado. La economía mundial ha tenido que adaptarse una y otra vez para promover la causa de la dignidad humana. Así sucedió con la prohibición de la lucrativa trata de esclavos, la abolición de la esclavitud y la descolonización, que fueron sustituidas por otros modelos económicos. Durante siglos la esclavitud fue el modelo económico de facto cuya legalidad estaba implícita; el colonialismo era el orden internacional de facto. Hoy en día esas prácticas se consideran crímenes de lesa humanidad. Durante decenios, los procedimientos de arbitraje para la solución de controversias entre inversores y Estados han trastornado de facto el orden internacional, pero no pueden prevalecer sobre la Carta de las Naciones Unidas. Del mismo modo que se abandonaron otros paradigmas económicos, con el tiempo los procedimientos de solución de controversias entre inversores y Estados se reconocerán como un experimento fallido, un intento de secuestro de la constitucionalidad que tuvo como resultado un retroceso de los derechos humanos.

En la “lista de medidas para la acción” de la CNUCYD expuesta en el World Investment Report 2015 se presentan varias opciones de reforma. Yo opino que el sistema de tribunales privatizados no puede reformarse, porque es fundamentalmente erróneo y contrario a normas del derecho internacional. Además, ha producido consecuencias nefastas sobre los derechos humanos y alterado el orden internacional al debilitar a los Estados, agravando así la desigualdad y la falta de equidad en el mundo. Un historial de abusos por los árbitros como en los casos Metalclad c. Mexico, Occidental Petróleo c. Ecuador, y Bilcon v. Canada, tanto como las prácticas interpretativas más allá de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados vician el sistema. A pesar de las reiteradas conclusiones de los órganos de las Naciones Unidas, incluido el informe de 2003 de la Subcomisión y los informes de varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales, los árbitros hacen lo que les da la gana, a pesar de las consecuencias negativas sobre los derechos humanos.

Yo he instado a la Asamblea General de Naciones Unidas a referir estos asuntos a la Corte Internacional de Justicia para obtener una opinión consultiva declarando que en caso de conflicto entre tratados de derechos humanos y tratados de inversión, son los primeros que prevalecerán.  De conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte, se aplicarán los “principios generales de derecho” incluso la buena fe, la prohibición de acuerdos contra bonos mores, y la prohibición del abuso de derecho. Igualmente he instado a la CNUCYD a organizar una conferencia mundial para reformar el sistema y terminar con las “cláusulas de supervivencia” que permiten la continuación de la aplicación de los tratados después de su terminación. Esto puede hacerse de conformidad con la doctrina de la separación sin abandonar la totalidad de los acuerdos internacionales de inversión.

A modo de conclusión, sería apropiado reiterar que existen muchas oportunidades para que las empresas y los inversores obtengan beneficios legítimos y establezcan auténticas colaboraciones con los Estados en vez de mantener relaciones asimétricas. La norma básica debería consistir en: a) dar a las empresas lo que les pertenece, es decir, un medio en el cual competir limpiamente; b) restituir a los Estados la soberanía y el espacio normativo; c) reconocer a los Parlamentos la facultad de examinar todos los aspectos de los tratados sin métodos no democráticos como el secreto y la aprobación mediante procedimientos de urgencia; y d) dar al pueblo los derechos a la participación en la toma de decisiones que le conciernen, el debido proceso y la democracia. 

El arbitraje, tal como está constituido actualmente no es un método justo, independiente y equilibrado para la solución de controversias entre naciones soberanas e inversores privados. Hay que abolirlo.

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Alfred de Zayas. Experto independiente de Naciones Unidas para la promoción de un orden democrático y equitativo, antiguo secretario del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y autor de nueve libros, incluido United Nations Human Rights Committee Case-Law 1977-2008.

En los últimos años la prepotencia y avaricia de ciertos inversores y empresas internacionales han sido tan agresivas y manifiestamente carentes de ética que poco a poco los pueblos y los gobiernos han despertado ante el abuso de derecho. 3,3 millones de europeos escribieron a la Comisión Europea para rechazar el...

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